当今世界，信息技术与信息社会在根本上改变了人类的生产、生活与交往方式。但是，信息技术的发展亦伴随着与日俱增的被滥用的技术风险、人为风险与制度风险，特别是传统犯罪趋向网络化及网络犯罪趋向常态化正在改变着中国的基本犯罪态势与结构。利用信息网络实施开设赌场、电信网络诈骗等违法犯罪活动，越来越成为当下信息网络风险规制乃至整个社会治理、犯罪控制面临的最为突出的问题。

　　一、传统犯罪网络化类型细分

　　（一）网络赌博以及地下网络钱庄

　　赌博原本是一种非常传统的犯罪方式。由于司法部门对赌博以及聚众赌博的打击力度很大，为了逃避打击，一些不法分子利用网络游戏开设虚拟赌场和地下钱庄，只需要花费少量的资金就可获得高额的回报。高额的利润让不少犯罪分子趋之如骛，以网络麻将游戏、棋牌游戏以及捕鱼游戏为诱饵，吸引大批赌徒参加赌局。网络赌博和传统的赌博不同，犯罪分子通过更换形式或者注册海外服务器就可轻易逃避打击，这也是大批犯罪分子铤而走险的原因。网络赌博适用于用刑法条款中的聚众赌博、非法集资以及洗钱罪名条款。

　　（二）网络诈骗

　　网络诈骗是一种将传统犯罪和网络合二为一的新型犯罪，也是当前最为常见的犯罪类型之一。随着移动支付技术的快速普及，许多人喜欢将资金存入虚拟账号如支付宝、微信之中。这在一定程度上为违法分子实施犯罪提供了机会，以2018年非常典型的p2p诈骗为例，犯罪分子正是利用了大众的贪财心理进行诈骗，且诈骗数额高达数十亿之多。网络诈骗适用于刑法中的诈骗、非法集资等罪名。

　　（三）借助网络宣传暴力、恐怖、色情、反动言论

　　和前两种经济型网络犯罪不同，这种类型的网络犯罪主要是借助网络传播速度快的特点散布暴力、恐怖、色情、反动等言论，期望借此来毒害和干扰群众的思想，引发社会恐慌等等。这类犯罪产生的后果相较于前两种更为严重。

　　二、传统犯罪网络化的特点

　　（一）犯罪行为具有隐蔽性

　　犯罪行为具有隐蔽性是所有犯罪行为的基本特征，不同于传统形式的犯罪，网络犯罪不分时间、地点、场合，只要是有网络存在的地方都可以进行犯罪行为的实施，而且网络犯罪通常的实施时间非常短，能够留存的证据少之又少，甚至有些网络犯罪不需要接触受害人便可完成犯罪。而且，网络犯罪嫌疑人具有一定的反侦查意识，善于销毁证据，侦破、取证难度很大。

　　（二）犯罪主体多元化

　　当前，网络犯罪人员的年龄正逐渐呈现低龄化趋势。在传统的认知中，我们认为只有电脑专家才能实施网络犯罪，但是随着社会的发展和网络技术的不断提升，多数从事网络诈骗或者黑客攻击的犯罪分子其年龄普遍低于35岁，其中不乏一些未成年。由此可见，网络犯罪已经不再是电脑专家可实施的犯罪了，只要掌握了基本的电脑操作技术再加上一段时间的学习，各行业、各年龄、各身份的人都可能成为犯罪分子。

　　（三）网络犯罪手段的复杂性

　　随着技术的不断发展，犯罪分子的手段也是愈加“高明”，有不少犯罪分子都期望通过不断的技术学习掌握更为先进的技术进而实施犯罪，以“水滴事件”为例，即为掌握黑客技术的犯罪分子通过攻击某公司旗下的水滴监控系统获得了各种用户的私密视频，并将视频上传至境外的色情平台进行敲诈勒索等等。

　　三、传统犯罪网络化的刑法应对

　　尽管我国司法解释与刑法理论为消除对传统犯罪网络化刑事归责的障碍，不断对传统理论与法条文义进行突破，但还是难以从根本上对网络犯罪的刑事归责进行正当化与合法化的说明与论证。因此，《刑法修正案(九)》专门规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和编造、故意传播虚假信息罪等四个纯正网络犯罪的构成要件与法定刑。

　　（一）强化信息网络服务提供者的法律责任，增设拒不履行信息网络安全管理义务罪

　　当代信息社会，网络系统安全与网络信息安全已经直接关系到国家安全。同时，在互联化产业化背景下，网络服务提供者受到利益驱动，放任甚至纵容违法犯罪信息在信息网络传播、违法犯罪活动通过信息网络平台得以实施的现象十分突出，这不仅严重妨害了互联网产业的健康发展，而且直接威胁到社会治理与国家安全。因此，基于对网络服务提供者、网络服务接受者与网络服务监管者共同建设一个健康有序的网络世界与信息社会的期待，立法者认为有必要动用刑罚手段进一步强化网络服务提供者的信息网络安全管理义务，规范网络服务与网络运营秩序，保障网络运行安全和网络信息安全。

　　因此，《刑法修正案(九)》第28条以《刑法》第286条之一的序列，规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，将网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，导致特定危害结果发生的行为作为义务犯，规定了独立的构成要件与法定刑。根据《刑法》第286条之一的规定，犯拒不履行信息网络安全管理义务罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这是关于本罪的想象竞合犯从一重罪论处的规定。网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务，纵容、放任非法信息通过其网络空间传播的行为，可能同时构成诸如宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动等恐怖活动犯罪，侵犯著作权罪，传播淫秽物品(牟利)罪，泄露国家秘密罪，侵犯公民个人信息罪，帮助毁灭、伪造证据罪，侮辱罪和诽谤罪等犯罪，属于想象竞合犯，应当从一重罪论处。

　　（二）预备行为实行化，增设非法利用信息网络罪

　　网络的无边际性以及网络信息传输的即时性、瞬间性和弥散性决定了网络违法犯罪活动在证据收集、事实认定与法律适用方面存在诸多困难。网络犯罪预备行为不仅可能威胁重大、众多法益，而且其法益侵害危险较之传统犯罪预备具有倍增性、现实性和不可控性，刑法对其进行提前干预的必要性凸显。尽管中国刑法允许处罚形式预备犯，但是形式预备犯的可罚性在理论与实务上面临诸多困境，而以形式预备犯处罚网络犯罪预备行为，则会遭遇比一般形式预备犯更为严重的障碍。为了充分保护法益，维护网络秩序，防患于未然，立法者认为有必要针对准备网络违法犯罪活动的特点，以实质预备犯的形式对其作出专门规定，使得对该犯罪的刑事归责更具针对性，更加便利控方有效地指控犯罪。

　　因此，《刑法修正案(九)》第29条以《刑法》第287条之一的序列，增设了非法利用信息网络罪，将利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组、为实施诈骗等活动发布违法犯罪信息，情节严重的行为，作为实质预备犯，规定了独立的犯罪构成与法定刑。根据《刑法》第287条之一第3款的规定，犯非法利用信息网络罪，同时构成其他犯罪的，例如发布极其露骨的描述性行为或者其他淫秽色情信息招嫖，情节严重的，其行为即同时构成非法利用信息网络罪和传播淫秽物品(牟利)罪，应当择一重罪定罪处罚。如果实施非法利用信息网络罪后又将所准备的网络犯罪付诸实施的，如设置钓鱼网站窃取他人网银账户和密码后，又实际骗取他人钱财，数额较大的，则构成非法利用信息网络罪和诈骗罪，应当予以数罪并罚。

　　（三）帮助行为正犯化，增设作为拟制正犯的帮助信息网络犯罪活动罪

　　网络服务或者帮助行为特别是视频网站深度链接行为呈现出“帮助行为独立化”和“依附行为主动化”的趋势，[1]其作用甚至居于整个网络犯罪流程的核心和支配地位。此际，网络犯罪团伙作案常态模式中共同犯罪的刑事归责遭遇到了严重挑战，面临着如何界定帮助行为与实行行为、如何证明犯罪参与者之间的犯意联系、“没有正犯的共犯”困境以及刑法理论与实务上关于网络服务是否是中立的帮助行为、网络服务提供者是否对网络服务使用者处于刑事保证人地位之争等诸多问题，在客观上都对有效追诉网络犯罪特别是网络共同犯罪产生了妨害。即使司法解释做出了前述多重努力，仍难以有效地破解网络犯罪刑事归责面临的困境与挑战。是故，跳出解释论的窠臼，回避而非突破犯罪参与归责原理，通过新的刑事立法，针对网络犯罪活动的帮助行为予以专门刑法规制，将网络帮助行为拟制为正犯，规定独立的犯罪构成与法定刑，就成为立法者的重要策略选择。

　　因此，《刑法修正案(九)》第29条以《刑法》第287条之二的序列，规定了帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为，作为拟制正犯，规定了独立的犯罪构成与法定刑。网络犯罪帮助行为的正犯化，[2]是中国刑法在风险刑法、安全刑法、预防刑法等积极刑法立法观的主导下，严密刑事法网、严格刑事责任，扩张刑罚处罚范围，减轻控方证明责任，以有效控制网络空间风险，加强网络秩序监管、保障网络安全的典型立法例。

　　（四）将司法解释超前规定立法化，增设编造、故意传播虚假信息罪

　　为了治理信息网络空间的乱象，规范网络活动秩序，2013年9月2日“两高”颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第5条规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

　　为了填补对利用信息网络造谣、传谣予以刑事归责的法律漏洞，这一规定将在网络空间造谣、传摇的行为解释为《刑法》第293条第1款第(4)项规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，从而以寻衅滋事罪定罪处罚。但是，此前“两高”于2013年7月15日通过的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条在解释该条款时规定的是：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否造成公共场所秩序严重混乱。”也就是说，2013年7月15日的司法解释将“公共场所”限定为现实物理空间的公共场所，而2013年9月2日的司法解释则将“公共场所”扩展至“网络空间”这一虚拟的公共场所。

　　司法解释对于“公共场所”范围的立场突变引发了学界关于这一规定是否违反罪刑法定原则的争议。[3]为了化解这一争议，为惩治利用信息网络或者其他媒体造谣、传谣提供明确的处罚依据，《刑法修正案(九)》第32条以《刑法》第291条之一的序列，增设了编造、故意传播虚假信息罪，对编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为，规定了独立的犯罪构成与法定刑。《刑法修正案(九)》生效后，利用信息网络或者其他媒体造谣、传谣的行为，原则上即不得再根据司法解释以寻衅滋事罪论处。

　　由此可见，《刑法修正案(九)》通过设置拒不履行信息网络安全管理义务罪，一般性地赋予网络服务提供者对网络安全危险源的刑事保证人地位，追究其拒不履行信息网络安全管理义务的刑事责任；通过预备行为实行化与帮助行为正犯化等立法技术的运用，设置作为实质预备犯的非法利用信息网络罪和作为实质帮助犯的帮助信息网络犯罪活动罪，两者本质上都是仅以对网络安全及相关法益的抽象危险为归责根据的抽象危险犯，从而构建了规制网络犯罪包括针对计算机信息系统的网络犯罪、利用网络作为犯罪工具的网络犯罪以及在信息网络场域实施的网络犯罪的网络刑法体系，为维护信息网络管理秩序，保障信息网络安全，依法惩治网络犯罪提供了相对严密而明确的法律依据。同时，《刑法修正案(九)》还在《刑法》第291条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪之外，新增了编造、故意传播虚假信息罪，使利用信息网络或者其他媒体造谣、传谣的行为基本上与寻衅滋事罪脱钩，避免了对此类网络犯罪行为予以刑事归责在合法性上的争议。

　　四、打击和防范网络犯罪的意见建议

　　一是加强多方协作，形成打击合力。检察机关在侦查阶段要提前介入，实现重大案件快速反应，在了解案件现有事实和证据的基础上，围绕案件定性、证据固定、继续取证方向等方面提供建议，提高侦查效率。同时，检察机关可以联合侦查机关，加强与银行、电信、网络等部门的配合，针对网络犯罪在获取技术支持、简化取证流程等方面达成一致意见，借助多方协作形成打击犯罪的合力，最大化地缩短办案期限，推进追赃挽损工作。

　　二是总结类案经验，研究制定指导性案例。打击网络犯罪棘手之处就在于犯罪类型不断翻新，罪与非罪、此罪与彼罪的区分难度也在不断上升，从而对办案人员的理解和适用法律能力提出了更高的要求。针对网络犯罪的特点，检察机关也应与时俱进，更新观念，敢于“破”和“立”，灵活运用刑法和司法解释应对和解决犯罪中的新问题。检察机关在办理案件的同时应当注意梳理个案中的争议焦点和解决举措，进行理论探索和经验总结。检察机关应当充分发挥指导性案例的指引作用，对于有典型意义的此类犯罪可及时编纂指导性案例并发布，为网络犯罪的定罪量刑、法律适用、证据固定等提供权威性的参考依据。

　　三是积极参与网络社会治理，营造良好社会氛围。检察机关在办结网络犯罪案件后，可以充分借助报纸、互联网新闻媒体等平台，从线下到线上对此类犯罪进行广泛的报道，以多渠道普法和典型案例宣传相结合的方式提高公众的权利意识和法律意识。同时积极开展社会共治，联合公安、电信等机构开展警示宣传，多管齐下，切实提高公众的防范意识，提高“免疫力”。（扬中市检察院 孔靓梅）