扬中市人民检察院 李  莉

　　    【摘要】在刑法领域，实现对非公有制经济与公有制经济的平等保护基本上已成为刑法理论与实务界的不争之论。检察机关作为国家法律监督机关，加强对非公有制经济发展的保护应当通过完成从忽略忽视向高度重视、从区别对待向平等保护、从被动执法到主动服务三个转变。本文从理论上对实现非公有制经济与公有制经济在刑法上的平等保护进行了深入和充分的探讨，对非公有制经济发展现状及检察机关保障不足、成因进行总结分析，梳理，从社会化预防角度，并对检察机关在保障和促进非公有经济中存在的问题、特点、原因进行提出一些适合目前经济社会发展实际的对策，以期达到有效保障和促进非公有制经济的目的。      

　　    关键词：检察机关 平等保护 刑法 非公有制经济 

　　    一、现行刑法对非公有制经济的保护现状 

　　    (一)立法保护不足 

　　1、刑法分则在罪名设置的总体比重上对公有制经济保护条款多于对非公有制经济的保护条款。例如,《刑法》第264条规定的盗窃罪，其犯罪客体是公私财物所有权，对公有制的财物与非公有制的财物是平等保护的。但也有专门针对公有制的公司、企业、事业单位进行的保护条款，《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪；第166条规定的为亲友非法牟利罪；第167条规定的签订履行合同失职被骗罪；第168条规定的国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪，其犯罪主体仅限于国有公司、企业、事业单位的工作人员，而非公有制经济之下的类似情形并未纳入刑法的保护范围[1]。 

　　2、相同性质的犯罪行为构成的罪名和刑罚的不平等[2]。根据《刑法》第163条第一款、第271条第一款、第272条第一款的规定,对非公有制性质的公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利收受他人财物,构成公司、企业人员受贿罪的，法定最高刑为15年有期徒刑；对利用职务上的便利，侵占本单位财物，构成职务侵占罪的，法定最高刑仍为15年有期徒刑和并处没收财产；对利用职务上的便利，挪用本单位资金，构成挪用资金罪的，法定最高刑却只有10年以下有期徒刑,而《刑法》第163条第三款、第271条第二款、272条第二款规定国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员的国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员利用职务便利、侵吞公共财物,挪用公款,收受贿赂,将分别依照贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的规定进行定罪处罚,法定最高刑也分别为死刑、无期徒刑和死刑。其中,对于贪污罪,只要犯罪主体贪污十万元以上且犯罪情节恶劣或造成严重后果的,就有可能被判处死刑且还可以并处没收财产。这种差别规定不仅有悖于罪刑相适应原则,而且导致在司法实践中出现许多难以判断和处理的问题。 

　　 3、刑事立法在单位犯罪与自然人犯罪之间对非公有制经济的保护不平等[3]。对相同性质的犯罪单位犯罪的处罚轻于自然人犯罪的处罚。例如，对于集资诈骗罪，全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中对单位犯罪和自然人犯罪的法定最高刑罚设置均为死刑，而1997年刑法修改为单位犯该罪的不再适用死刑，最高刑罚为无期徒刑。另外，《刑法》分则第五章只规定了自然人犯罪没有规定单位犯罪。事实上，单位犯罪是有组织的团体实施的犯罪,在某种程度上社会危害性重于自然人犯罪[4]，立法上这样规定，不利于非公有制经济的发展。 

　　4、对一些严重侵犯非国有公司、企业财产利益的行为没有规定为犯罪。如对非国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取巨额非法利益的行为没有规定为犯罪，而这些行为发生在国有公司、企业就被规定为犯罪，如《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪。除上述非法经营同类营业罪外，在《刑法》中还规定有为亲友非法牟利罪(第166条)，签订、履行合同失职被骗罪(第167条)，国有公司、企业人员徇私舞弊造成破产或严重亏损罪(第168条)，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(第169条)等犯罪。这些犯罪的主体是国有公司、企业人员,其保护的对象也是国有资产或者国有公司、企业的经济利益。对于同样的针对非国有公司、企业的行为，刑法却没有将其规定为犯罪。 

　　（二）司法保护不力 

　　具体而言，主要表现为三种情况：其一，对侵害非公有制经济权益的有案不立，推诿搪塞。在刑事司法实务中，经常出现非公有财产的受害人报案后不予受理，或者受理后无人负责，案件一拖再拖，最后不了了之的情况。其二，违法立案和追诉民营企业负责人。司法实务中，一些不法商人与权力结盟，利用公权力介入经济纠纷，非法追究民营企业负责人的刑事责任。近年来，违法采用刑法手段追诉民营企业投资人、管理人的情况时有发生。其三，在刑事诉讼中非法占有、处置、毁坏民营企业的财产。按照刑事诉讼法的规定，有关司法机关对其查封、扣押、冻结的财产应当妥善保管，不得查封、扣押、冻结与案件无关的财产。然而，司法实践中，有的办案单位非法或者超范围查封、扣押、冻结民营企业的财产，非法占有、处置、毁坏被查封、扣押、冻结的民营企业的财产。“加大对非公有财产的刑法保护力度”，这是《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确提出的要求。以此为契机，我们相信，对非公有制经济的刑法平等保护必将蔚然成风。 

　　    二、检察机关保障非公有制经济发展的现状及原因 

　　    （一）检察机关对非公有制经济保障不足 

　　    1、服务非公企业的主动性有待加强。检察机关在“服务非公有制经济”方面，存在少数干警重视程度不够，大局服务认识存在偏差，部分办案人员重办案、轻服务，重打击、轻保护的现象在一定程度上仍然存在，强调“打击犯罪”多一些，“服务”少一些。在办理涉及企业案件中，检察机关主要考虑的是法律效果，而社会效果就考虑的少一些。 

　　2、针对非公企业的检察宣传较少。虽然基层检察院采取多种形式开展法治宣传活动,深化检务公开,依然有很多企业不知道检察机关的职能，不了解检察机关的业务。对检察机关出台的《服务经济发展新常态十二项措施》了解程度更低。遇到不规范执法行为,不知道向检察机关求助。 

　　3、诉讼监督职能发挥不充分。部分检察人员监督意识不强,在办理涉及非公有制企业案件时,重视与公安、法院的协调配合,忽视对侦查、审判活动的监督制约,一定程度上存在不敢监督、不善监督、监督不到位的问题。 

　　4、民商事专业人才较少。目前,基层检察机关民商法学人才较少,熟悉市场经济发展规律、企业管理、金融、财务等知识的人才更是稀缺,对于非公有制企业遇到的困难不能及时有效帮助解决。加上基层检察机关办案任务繁重，案多人少的矛盾仍然相当突出。一些业务部门的检察人员超负荷运转，工作压力大，缺乏主动服务企业的热情。 

　　（二）检察机关对非公有制经济保障不足的原因 

　　1、立法的滞后与忽视 

　　宪法只有“在法律范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”来表述非公制有经济在国民经济中的地位及其发展保护，而未从保护私人财产的角度加以规定。另外，宪法只强调对公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产即生活资料所有权的保护，而忽视了公民合法的生产资料的所有权保护，显然是立法上的滞后[5]。法律上对私有财产保护的模糊及对非公有制经济的限制，使得亿万劳动者创造财富、爱护财富和积累财富的热情受到压制，尤其是促使许多私营企业主把资产转向境外，导致资本外流，不仅阻碍了私有经济的进一步发展，而且对国民经济造成负面影响，不利于我国基本经济制度的坚持和完善。 

　　2、刑事司法不完善  

　　人民法院适用法律居中独立裁判，本可排除适用政府作出的有悖法律精神和原则的规范性文件，并排除一切不当干扰，成为非公有制经济最可靠的保障[6]，但由于体制上的原因，司法机关有时在一定程度上难以实现独立性。政府通过司法对公有制经济提供特殊的法外保护提供了便利条件，相对于非公有制经济而言就是一种不平等待遇，当两者利益相冲突时势必损害其利益。 

　　3、企业内部原因 

　　（1）企业管理不严、制度不规范。一是财务账目混乱，制度不严。二是安全管理混乱，缺乏必要的约束机制。三是销售环节管理脱节，给业务员职务犯罪造成可乘之机。 

　　  （2）企业思想政治工作薄弱，整体法律意识淡薄。很多公司企业负责人只重视工作业绩，忽视对员工基本情况的审核、职业道德教育，自身法律知识也知之甚少，甚者对重点易发犯罪岗位人员的安排任用缺乏必要的警惕性。企业员工法律意识不高，对于与自身职务有关的职务犯罪等法律规定不了解，遵章守纪意识差，从而由不学法、不懂法、不守法而发展到触犯刑律。 

　　  （3）利益驱动，铤而走险。民营企业职务犯罪的嫌疑人涉及企业老总比较多，有的人存在“找快钱”、“发大财”的思想，喜欢“走夜路”，用“红包”，行潜规则，还将这些归咎于社会风气和大环境，借传统节日送礼为名，捞取个人利益，达到权钱交易的目的。 

　　三、检察机关保障非公有制经济发展的可为空间 

　　(一) 依法打击犯罪，强化诉讼监督 

　　1、依法严厉打击危害企业的刑事犯罪，为治理涉企犯罪营造一个良好的社会环境。一是严厉打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪，保障企业品牌经营与技术创新；严厉打击强迫交易、合同诈骗等扰乱市场秩序犯罪，保障市场经济秩序；严厉打击故意伤害、绑架、敲诈勒索企业经营者以及哄抢、盗窃企业财产的犯罪，保护企业和企业经营者合法权益。二是积极打击企业内部的职务侵占、挪用资金等犯罪案件。维护企业内部管理秩序，巩固企业发展成果，为企业创造良好的内部运行环境。 

　　2、依法严厉查办涉及企业的职务犯罪案件，为治理涉企犯罪营造廉洁高效的政务环境[7]。严厉查办国家工作人员利用行使经济调节、市场监督、社会管理和公共服务等行政职能之便，对企业及其经营者索贿等职务犯罪案件；积极查办商业贿赂犯罪案件；严厉查办国家机关工作人员利用职权实施的针对企业经营者的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵权犯罪案件；严厉查办国家机关工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的渎职犯罪案件，尤其是对等严重扰乱市场经济秩序和金融管理秩序的，以及徇私舞弊不移交刑事案件构成犯罪的，要坚决查处，依法惩治。 

　　 3、加强对涉企案件的立案监督。在侦查涉企案件过程中，存在着有案不立、有罪不究、以罚代刑等现象，这不仅使一批涉企犯罪分子难以得到法律惩处，而且严重损害了司法机关的形象，同时也影响了企业正常生产和经营。通过严格审查提请批准逮捕涉企案件、到企业进行法律宣传教育、建立案件线索共享协调机制、建立外部协调机制等途径桌查找、摸排并挖掘线索。检察机关对于侵害企业合法权益、影响企业发展的涉企案件．侦查机关应立案而未立案侦查的，要加大立案监督力度，并及时跟踪到位，关注后续问题。对于情节轻微、社会危害性不大、可能判处三年以下有期徒刑的企业及其经营管理人员涉嫌犯罪案件，根据具体情况慎重监督立案。 

　　4、加强对涉企案件侦查活动的监督。要加大对侦查机关办理涉企案件使用强制措施和强制性侦查措施的监督力度，重点监督纠正侦查机关违法立案、滥用刑事追诉权插手企业经济纠纷。办理涉企案件违法查封、扣押、冻结和划拨企业财产、资金和账户、滥收保证金、违法取证、刑讯逼供、滥用和随意变更强制措施等同题。对于情节较轻的违法行为，口头通知纠正；对于情节较重的违法行为．应发送纠正违法通知书；对于侦查活动中违法行为情节严重，构成渎职犯罪的．应当追究相关人员的刑事责任。 

　　5、加强对涉企案件刑事审判活动的监督。刑事裁判直接关系司法公正和社会稳定，尤其涉企刑事犯罪往往牵涉人员较多、影响较大，检察机关须严格审查，强化刑事裁判监督，重点监督重罪轻判、轻罪重判、有罪、无罪等问题。加大对裁判不公、侵害企业合法权益判决的监督纠正力度，积极履行抗诉职能，维护涉企案件被告人和被害人的合法权益。对于审判活动中的一般违法行为，可以通过发出《检察建议书》或发送《纠正违法通知书》进行纠正，对于审判人员在审判过程中徇私舞弊、枉法裁判，情节严重、构成犯罪的，应当及时移交相关侦查部门。追究刑事责任。 

　　（二）注意办案方式，慎用财产保全及强制措施 

　　首先要转变观念。对于非公经济，要确立“同等对待、同等保护、同等服务”的观念，综合运用打击、监督、预防、宣传等方式手段，将履行检察职能与服务非公有制经济相结合，做好服务非公有制经济发展工作。其次要把握法律政策界限。要严格区分“六个界限”，优先考虑企业生存发展。要严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，个人犯罪与企业违规的界限，企业正当融资与非法集资的界限，经济活动中的不正之风与违法犯罪的界限，执行和利用国家政策谋发展中的偏差与钻改革空子实施犯罪的界限，合法的经营收入与违法犯罪所得的界限，非公有制企业参与国企兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限。对于法律政策界限不明，罪与非罪、罪与错不清的，要慎重妥善处理，确保办案的质量和效果，防比“查办一起案件，跨掉一个企业”的现象发生。第三要改变办案方式。在依法保证法律公正的基础上，做到“两个慎重、三个不轻易”[8]，即慎重选择办案时机和方式，慎重使用搜查、扣押、冻结、拘留、逮捕等措施;不轻易查封企业账册，不轻易扣押企业财物，不轻易传唤企业负责人。在办理影响较大、企业职工反映强烈的案件时，要和有关部门密切配合，做好职工思想政治工作，努力维护企业稳定 。  

　　（三）搭建维权平台，探索建立多元化纠纷解决机制 

　　1、开辟咨询申诉通道，建立涉企信访绿色通道。认真做好涉及企业的信访工作，畅通企业涉检诉求渠道。依托检察联络员、检察服务站，及时全方位掌握相关情况，认真办理涉及企业的控告、举报和申诉，确保相关案件和线索在检察环节得到及时处理。 

　　2、开辟办理案件通道，建立定点联系企业制度。涉及非公企业案件,实行专人办理和挂牌督办制度,把审慎处理作为协同助推非公企业发展的基本途径,帮助非公企业有效防控犯罪风险和经营风险。通过规范执法每个细节,防止因执法不当影响企业发展。 

　　3、开辟排忧解难通道，协助企业建立预防犯罪工作长效机制。运用典型案例，以案释法，到企业开展生动多样的法制宣传教育，增强企业经营管理者和从业人员的法律意识、自律意识。对非公企业开展同等预防,围绕非公经济领域职务犯罪多发领域、重点部位和企业在管理中的漏洞,提出预警和预防对策建议,帮助企业加强管理,堵塞漏洞。同时,就非公企业内部容易发生的职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密等犯罪行为,通过案例引导和法律宣传等方式,积极开展警示教育。 

　　（四）加强犯罪预防，构建一体化预防机制 

　　为科学有效地整合优势资源，搭建合作平台，提高工作效率，增强预防效果，建议进一步完善和构建“统一指挥，纵横联动，上下一体，成果共享”的“预防一体化”工作模式[9]。通过建立沟通灵活、协调有力、上下联动的预防网络，采取联席会议制度、定点联系制度、检查考核制度等形式，运用多种组织形式和有效方法、有计划、分步骤、多层次实施预防方案，开展个案预防、专项预防和系统预防，形成预防合力和整体效果。 

　　从宏观上来说，加强检察机关专业预防与社会预防的协作配合。检察机关通过联席会议制度、信息交流制度、协查通报制度、调研督查制度等，加强与区域性职务犯罪预防领导机构、纪检监察和审计等专门监督机关以及职务犯罪易发、多发部门、行业、领域及相关主管部门之间的协作配合，从而推动检察机关预防成果的转化，为领导决策服务，为制度建设服务，为廉政宣传服务。  

　　从中观层面来说，加强检察系统预防部门之间的协作配合。一定行政区域范围的检察系统内部要强化上级院的垂直管理，加强上级院的统筹力和领导力，注重上下级、同级院预防部门之间的协作配合，实现上下一体，预防人员力量整合，集中优势兵力开展重点领域、重点环节的专项预防，增强预防条线合力，解决单个预防部门人员少、力量弱的问题。  

　　从微观层面来说，加强同一检察机关各业务部门之间的协作配合。同一检察机关内部要按照“全院一盘棋”的思路构建院党组统一领导、各业务部门共同参与、预防部门组织协调的工作格局。在院预防职务犯罪工作领导小组领导下，各业务部门充分发挥各自在办案资源、专业知识等方面的优势，结合各自职能，相互协调，共同做好预防工作，提高预防工作的专业化水平。