文/任远

　　淮安市检察院公诉处员额检察官

　　文/卓瑞

　　淮安市淮阴区检察院公诉处员额检察官

　　非法证据排除是时下热门话题，辩护人更是视为克敌制胜的法宝。法庭上辩护人慷慨陈词，痛斥非法证据之弊，一时间公诉人倒显得很被动，正是应了那句话“低调的公诉人，高调的律师”。难道非法证据排除程序（简称：排非程序）就是辩护人的主场，公诉人无可作为？错，我倒是认为在排非程序中，公诉人大有可为。

　　排非程序是法庭就正式起诉书指控事实进行调查的前置程序。辩护人通过排非程序的目的就是动摇控方证据的合法性，进而动摇整个控方防线。排非程序的重头戏就是针对犯罪嫌疑人的供述与辩解。因此，如果认为排非程序仅仅在法庭上，那就大错特错。

　　我认为排非程序是从公诉人审查起诉案件开始至整个案件庭审结束。因此，排非程序可以分为两个阶段。

　　一、审查起诉程序

　　审查起诉程序是公诉检察官就侦查机关或者部门就案件调查形成的材料全面审查，以查验其是否符合提起公诉的条件。其主要工作包括阅卷、提讯犯罪嫌疑人、听取辩护人意见、主要证据复核、必要时的案件退回补充侦查、撰写审查报告、撰写起诉书。

　　我认为审查起诉的基础在于阅卷，这一阶段是奠定案件基本事实的过程。阅卷是一个“薄—厚—薄”的过程。首先第一个“薄”是要通读案件做到心中有数，其次是细读案件，这里面要发现细节的矛盾。比如案件的总体脉络是先供后证，还是先证后供。发破案经过是否翔实。提讯证记录时间能否和讯问笔录一一对应，是否存在同一组侦查人员在相同时间段参与不同讯问和询问的情况。鉴定意见中的检材能否在勘验笔录中提取的物证相对应。物证提取是否符合规范。将卷宗材料读“厚”的过程极其繁琐，而审查起诉又不同于侦查的集团作战。因此难免挂一漏万，因此我的惯常做法是将阅卷中发现的问题和不明白的地方重新在一个空白文档中列出，以备和侦查人员沟通。最后一个“薄”，其实是在初步解决案件疑问基础上，重新将案件材料重组的过程，是用拟认定的事实将零散的证据重新组合。

　　讯问犯罪嫌疑人，这是个专门的环节，而非附带环节。这里没有专门的程式，往往要根据犯罪嫌疑人的态度及时调整。我习惯于从侦查人员口中了解犯罪嫌疑人的动态。如果犯罪嫌疑人认罪，则难度相对较小，主要是对案件事实的复核和固定。如果犯罪嫌疑人翻供，我的主张是不打断犯罪嫌疑人的思路，不要求其回到认罪状态。笔录的主要目的是记录他的辩解，尤其是无罪，特别是侦查阶段违法讯问的辩解。这一辩解其实是非法证据排除程序中辩方火力的预演。庭审中可能遇到的排非基本点一般不会超出犯罪嫌疑人辩解框架。

　　将犯罪嫌疑人提出的无罪辩解，分门别类，哪些是实体问题，哪些是程序障碍。实体类障碍往往通过补正、重新取证等方式解决。而程序性障碍，则需要调取讯问时的同步录音录像，以便查验侦查程序有无违法。同步录音录像和笔录是否对应。讯问笔录有无拷贝复制的情况。同步录音录像是否完整，是否符合法律和内部规程。

　　同时注意和辩护律师保持密切沟通。辩护律师往往希望在审查起诉程序就阻击侦查机关的指控。因此听取辩护律师的意见，有助于发现案件事实。甄别案件障碍是实体问题还是程序瑕疵，乃至非法证据。

　　撰写审查起诉报告和起诉书，这是审查起诉工作集大成者。这是在以上工作基础上，对证据的重新组合，这一工作基本上奠定了庭审的走向。应尽可能确保起诉书指控事实都能得到证据的支撑。

　　对于证据不扎实的事实坚决不带入起诉程序，公正客观始终是公诉人的义务。检察官不是也不应该成为片面打击罪犯的追诉狂。而是依法言法、客观公正的守护人。

　　二、庭审非法证据排除

　　这是人民群众通过法庭审理直观了解公诉人的地方。因此，对于法庭组织的排非程序，公诉人要高度重视。我个人认为，公诉人有两个思想要牢固确立。

　　1．非法证据排除程序不是辩护人的主场，而是公诉人宣扬程序正义的阵地。辩护人往往通过排非程序极力宣扬侦查人员侦查行为的违法性。这里公诉人要提请法庭注意，非法证据和瑕疵证据的差异。因为公诉人很难保证每一份都是完全合法合规，但要尽可能保证每份证据都不是违法证据。确保控方的证据体系固若金汤。

　　2．公诉人是代表国家对犯罪行为进行追诉，同时肩负法庭审理过程中法律监督，因此在法庭上要有理有节。有的公诉人认为，控方提供的证据已经完备，特别是针对死磕辩护人的诘难，沉默一点可能会避免控辩双方的极力对抗。这一点我不敢苟同。我认为法庭是控辩双方对抗的竞技场。控方应在尊重法庭的基础上，针对死磕辩护人的诘难做到依法反击。

　　这里还有几个工作需要在庭前高度重视。

　　首先，熟悉涉及非法证据的法律规范。除了刑事诉讼法、诉讼规则，还应包括最近最高法院颁布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》和相关文件。将上述规范性文件中有利于控方排非的权利予以充分运用。如《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第22条规定：被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请，法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。因此公诉人应收集侦查前检察人员就合法性讯问的笔录，比如纪检部门的讯问笔录。再比如，在批准逮捕权上提一级的情况下，调取上级检察机关侦查监督部门的讯问笔录。

　　其次，重视庭前会议。上述规范性文件，已经赋予庭前会议部分事项的预决效力。因此庭前会议就是公诉人和辩护人就程序事项的一次初步交锋。公诉人完全可以就死磕辩护人试图干扰法庭审理的程序性动议如回避事项，在庭前会议阶段予以解决。

　　再者，同步录音录像不是案件证据。应要求辩护人和被告人提出非法证据的线索，特别是违法讯问的时间、地点、人物等线索。尔后才能向法庭移送相对应的同步录音录像。同步录音录像不是案件证据，只是用来证明取证合法性的材料。

　　第四，庭前强化对侦查人员出庭工作的演练。侦查人员出庭的法律地位，有辩护人认为是形同证人。但我们坚持刑诉法的规定，侦查人员是应法庭的要求出庭，就侦查行为的合法性作出说明情况。故侦查人员应就侦查行为的合法性作出说明即可。鉴于侦查人员普遍缺乏出庭经验，故公诉人应强化侦查人员对法庭庭审亲历性的演练。话好说，具体做起来还需要若干子系统予以支撑，着实艰苦。

　　第五，公诉人要善于运用反对权。在有些庭审中，死磕辩护人通过对犯罪嫌疑人过度询问、肆意铺开侦查人员就合法性的说明，造成法庭关注于侦查人员有没有骂过被告人、被告人睡了几个小时等细节问题，庭审变得冗长而无效果。公诉人要及时运用反对权，将法庭的注意力回归到是否因为侦查人员对被告人的讯问而导致被告人作出违背事实的供述。侦查人员是否有违反“两高”关于刑讯逼供的列举情形。

　　第六，公诉人要善于运用法律赋予的监督权。有些死磕辩护人往往利用新兴媒体，比如微博、微信传递不负责任的言论。作为法律监督机关，公诉人要善于提出纠正意见。

　　第七，庭审不是讨论案件，公诉答辩要做到浩然正气于胸，铿锵有力，有理有节。对此桑涛老师的《公诉语言学》中有过论述。这里不再赘述。