文/李兴
上海市第一中级人民法院立案庭法官
在房地产类型的案件中，几乎每一起涉及二手房交易纠纷的案件均可看到中介的身影。司法实践中，由于中介的原因引发的客户纠纷案件数量众多，在交易中，中介对交易安全应当承担哪些安全保障义务？我将详尽解读中介服务内容中包含着哪些交易安全保障义务，以及交易安全保障义务的司法审查方法。
一、两则案例故事的教训与启示
案例1：中介疏于限购资格审查，佣金如何认定？
彭某为上海户籍人士，2015年，为购买上海浦东某处房屋，经A中介公司居间，其与业主及A公司签订《居间协议》、《佣金确认书》及《房屋买卖合同》等，约定房屋总价为3,500,000元，彭某应支付佣金50,000元（包含买卖双方各自应付的25000元佣金）。彭某向业主支付了定金10万元。签约时，彭某名下登记有上海两处房屋，属于本市政策的限购对象，后因彭某出售名下一套房屋的交易失败，无法在合同约定的期限内与业主完成过户，遂与业主协商解除合同，10万元定金被业主没收。后A公司起诉至法院要求彭某支付5万元佣金，彭某称A公司蓄意向业主隐瞒其签约时属于限购对象，导致其误以为业主知晓情况，可以等待其出售名下房屋后再过户，不同意支付佣金。诉讼中，A公司承认其对彭某当时是否属于限购对象不知情，亦未向业主告知过相关情况，但表示其无法通过身份信息查询购房人的房屋登记情况，不存在服务瑕疵。
法院认为：中介履行调查义务的具体方式受到客观条件的限制，客户房屋状况虽然无法依身份信息进行查询，但中介的调查义务并不因此而免除。中介在告知政策规定的同时，有针对性地询问客户名下的房屋，并将询问结果如实告知卖房人，是必要且可行的业务流程。A公司也未主动询问彭某名下的房屋状况，更未及时报告、提示风险，违反了谨慎服务义务。关于具体佣金数额，A公司诉请的5万元佣金系由买卖双方各自的2.5万元佣金共同组成。A公司没有向卖方提供最基础的调查信息，存在隐瞒事实的间接故意，无权取得对卖家的2.5万元佣金。对彭某而言，A公司的服务瑕疵属于未针对客户具体情况进行有针对性的交易风险防范工作，可酌情减少佣金。
法院判决：彭某向A公司支付佣金6000元。
案例2：中介被房源掮客利用行骗，民事责任如何认定？
2012年，何某因欲购买上海某处新开楼盘的商品房，通过B中介公司业务员付某向无业人员尤某交付购房意向金100,000元，并在中介门店向尤某支付办事费用200,000元而取得其交付的《客户订房确认单》。同日，何某向B公司支付居间报酬30,000元。嗣后，何某发现该订房确认单系伪造，遂向公安机关报案。2014年10月，法院以合同诈骗罪判处尤某有期徒刑并责令其退赃，但尤某无财产可供执行。何某诉至法院请求B公司返还3万元佣金和10万元意向金并赔偿20万元损失。B公司同意退还3万元佣金，但不同意返还意向金和赔偿损失。
法院认为：尤某系以欺诈方式并存性地加入何某与B公司的居间合同关系。在10万元意向金的支付过程中，何某是按照B公司所告知的交易流程，在其现场主持下完成的，应视为其作出了保证该笔意向金将转交至开发商的承诺，B公司虽然没有恶意合谋侵吞款项，但应当承担连带返还该款项的民事责任。
关于20万元“办事费”的问题，B公司在未核实订房确认单真实性的情况下即通知何某到店支付佣金并领取订房确认单，客观上使何某对尤某及其所提供的虚假材料产生更大的信赖感，对于尤某欺诈目标的实现负有重大过失责任。鉴于何某轻信虚假信息，试图以不正当途径购房，其自身也需对该笔20万元损失承担过错责任。因此，B公司应当在10万元范围内对何某承担补充赔偿责任，鉴于尤某确无财产可供执行，可以认定B公司实际赔偿该10万元的条件已经成就。
法院判决：B公司向何某返还3万元佣金及10万元意向金，赔偿10万元损失。
上述两则案例中，第一则案例中的中介公司服务瑕疵，主要是没有对客户进行房地产调控政策的风险调查与防范预警，导致买卖双方的信息不对称，虽然完成签约，但很快在履行中遭遇障碍，并引发连锁解约纠纷；第二则案例所反映的是中介公司虽然没有合谋诈骗，但其被犯罪分子利用，成为了虚假信息的发布平台，使客户遭受了严重的经济损失。
二、中介服务内容中包含着哪些交易安全保障义务？
1. 《合同法》规定中的“如实报告义务”是交易安全保障义务的渊源
房屋中介与客户之间属于居间合同法律关系，关于居间方的具体义务，《合同法》的专门规定并不详细。《合同法》第425条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。第426条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。如果仅从上述规定的文义理解，中介的义务主要在于促成合同成立，居间报酬支付条件成就的基本标准就是促成缔约，居间人只有在故意隐瞒或者提供虚假情况的情形下，才无权取得报酬并应承担赔偿责任。虽然法律也规定了居间人应如实报告与订立合同有关的事项，至于何为“与订立合同有关的事项”，何为“如实报告”的审查标准，法律并没有进一步的明文规定，关于居间合同纠纷，最高法院也没有出台过专门的司法解释。
2. 行政指导性意见中的“前置调查程序”是对“如实报告义务”的具体化
目前上海市场上房屋买卖的单方中介费主要是以房屋成交价格的1%计取，在卖方优势地位明显的情况下，一般都是由买方承担全部2%的中介费。随着房价的持续上涨，中介费的数额也随之增高，以上海为例，一套500万元的房屋，买卖成交后的中介费大概就需支付10万元。
关于如此高额的中介费究竟对应哪些服务内容，2003年发布的《关于规范上海市居住房屋买卖、租赁中介经纪服务收费的通知》就曾有过指导性的概述：1. 权籍调查；2. 使用状况调查；3. 行情调查；4. 确定成交意向，订立交易合同；5. 办理产权过户；6. 办理房屋入住有关手续；7. 代办贷款；8. 办理产权过户，并分别对各项服务的内容进行了具体描述。上述指导性意见中对服务内容所排列的次序前三项均是关于为客户“确定成交意向，订立交易合同”之前的调查服务，这一意见内容反映出管理部门试图引导中介机构在促成签约前就为客户完成可能影响其交易判断的事项尽职调查。这些指导事项是基于当时的市场实务操作所总结的经验，也是对《合同法》第425条规定的“就有关订立合同的事项向委托人如实报告”的具体化。
3. 中介进行交易安全保障的基本流程是“谨慎调查—如实告知”
在信息网络高度发达的今天，人们如果仅仅只是需要进行买卖意向信息的汇总交流，追求简单快捷的流程，完全可以很快进入无需依托第三方居间的交易模式。但市场中的房屋中介实体门店依然大量存在，交易人群的主流仍旧是愿意依托中介机构的实体服务，支付高额中介费，除了它本身能够交汇买卖信息，撮合交易双方的缔约商谈，实现交易效率，也蕴含着人们对于房屋交易的高度风险意识。房屋中介机构在交易标的高价值、交易流程专业性、交易风险密集性的背景下具有明显的专业优势，虽然缔约的选择权在于客户本人，但其作出的缔约选择判断与合同条款设计，都离不开中介的推介与助力。每个正常交易的客户都有正当理由信赖中介在最终撮合缔约时都已经为其利益保护做了最基础的风险防范。
《合同法》第425条规定的“就有关订立合同的事项向委托人如实报告”可以解释为中介机构的交易安全保障义务，而“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”则是违反该项义务最为严重的表现形式。
如实报告的前提是对必要事项的尽职调查，因此，安全保障义务的主要内容可分为：1. 谨慎调查；2. 如实报告。这一义务不是要求中介机构代替客户的选择权，成为为客户排除全部风险的监护人，而是一种有限度并且必要可行的第三方保障义务。在涉及居间房屋瑕疵争议的诉讼中，如果客户所主张的服务瑕疵有具体指向，并且表面证据中能够反映出合理疑点，中介机构就应当对其尽到了交易安全保障义务承担相应的举证责任。换而言之，如果中介在具体业务操作中没有实际履行安全保障义务，并实际导致了不利于客户的后果，就应当承担相应的违约责任。
三、交易安全保障义务的司法审查方法略谈
1. 关于委托人减免佣金抗辩的审查方法
第1类主张是实践中最常见的，如前所述，根据《合同法》的明文规定，中介促成签约就具备了主张佣金的基础条件，中介故意隐瞒或欺骗才无权主张佣金。实践中，中介都会在签约的同时让买家签署《佣金确认书》，以固定其收益。但在司法实践中，即使中介不是恶意隐瞒或欺诈，当事人也有权参照法律规定，基于中介的过失服务瑕疵提出减免约定佣金的主张。面对此类问题，笔者认为，对于交易安全保障义务的审查需要注意以下几个方面：
1. 依交易主体受到的实际影响对服务瑕疵进行区别审查
中介向缔约双方提供服务，其所得的佣金总额是双方接受服务的对价。比如案例1中，彭某所签署的《佣金确认书》载明的佣金数额是5万元，该金额是买卖双方原定应付的佣金总额，买卖双方接受的服务各对应了2.5万元。根据法律规定，经债权人同意，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。房屋交易实务中，买家经中介同意承担了全部佣金债务，就可基于买卖双方所受服务的瑕疵一并对中介主张抗辩权利。中介可得的佣金数额也应根据其服务瑕疵对买卖双方造成的不同影响进行具体认定，而不能以最终的付款主体单方所受的服务瑕疵作为唯一的考察标准。比如案例1中，法院对佣金的衡量是区分了彭某与卖家接受服务的不同情况，相比较而言，中介对彭某的服务虽有瑕疵，但远不及卖家受损的损失大，最终的房屋买卖合同违约方也是彭某，但对彭某应付佣金的衡量也应当该考察卖家所受服务的瑕疵因素。
2. 针对不同案情对中介的谨慎调查进行程序分解审查
中介承担的是风险的核查与告知义务，为客户的签约选择提供参考与依据，但不是绝对的结果瑕疵担保责任。在认定中介责任时而不能绝对以履约结果为导向，而应当以合理程序审查为核心，比如买方的实际付款能力，一般而言，就不属于中介能够调查判断的范畴。
在具体案件中，首先应当确认哪些事项是中介必须调查核实的，这些事项需要具备的要素是：1. 具备进行调查的操作可行性；2. 属于保障交易安全的基本要素，比如房屋权属状态、当事人主体资格（包括是否存在其他权利人、是否限购等）。
根据《关于规范上海市居住房屋买卖、租赁中介经纪服务收费的通知》中意见，“权籍调查”包括：向房地产交易中心调查、征询所交易房屋权利的来源、现状、有无抵押、有无权利限制等，做好书面记录；征询涉及权利人的处分要求和条件；核实处分资格、权利人和相关人的身份及权利等。“使用状况调查”包括：收集、调查、征询房屋座落环境、使用年限、有否隐瞒缺陷、房屋内的顶、墙、地、门、窗及设备等是否需要检测或修复，设备转让价格及有关费用的结清情况等；向物业管理单位查询有无租赁、违章搭建、相邻关系侵权，以及维修基金的缴纳和使用情况等。“行情调查”包括：收集、调查、征询买卖价格的行情比较、税费结算、房屋户型比较、买卖双方的心理价格比较、有关政策变动的影响等；进行各种形式的信息发布活动等。在当前环境下，是否符合房地产调控政策是交易中必须认清查明的问题，中介尤其应当对相关事项承担调查、告知义务。
以“谨慎调查—如实告知”标准对中介服务进行程序性审查。在确认了必要调查事项的情况下，中介应当对其尽到了相应的调查与告知义务承担举证责任。比如案例1中，中介抗辩其无法以身份信息查询购房人名下的房屋数量，但是其连最基本的询问工作都没有做到，明显属于放任风险产生，也违反了安全保障义务。
但如果中介已经充分尽到了谨慎合理的事实调查与风险告知义务，客户双方在明知风险的情况下签约，即使产生不利后果，也不能再归责于中介。比如尚不符合购房资格的外地户籍人士想签约预购房屋，如果中介没有尽到审核、告知义务，属于对卖家严重违反安全保障义务。但实践中也有中介在合同中对该情况予以了明确记载，并告知了双方相应的风险，客户在信息对称的情况下决定签约，即使发生后续纠纷，也不能归责于中介。
3. 佣金减免幅度应与服务瑕疵程度及损失因果联系适应
中介的主要工作是合理调查、诚实告知并促成交易，而不是代替客户的判断与选择，也没有任何一宗交易的风险能够完全排除。在认定中介违反交易安全保障义务的情况下，对佣金数额的具体认定，应当以其违反义务的程度及其造成的风险点与实际履约中产生的纠纷损失是否存在因果联系作为审查重点。案例1中，中介在明知买方名下房屋数量属于基础安全要素的情况下，也没有尽到调查、告知义务，而且因为该风险实际发生造成了房屋买卖合同解除，二者具备因果联系，故法院认定中介因间接故意隐瞒了重要情况，无权取得对卖方的佣金，对买方的佣金也予以了相应扣减。
又比如中介没有向双方提示房屋权属为共有，而出卖人签字主体仅有其中一人，可能存在无权处分的风险，在未核实其他共有人意见的情况下就促成签约，该行为系违反了交易安全保障义务。双方客户在签约后确实因此解除了合同，中介一般就无权取得对买方的佣金，对卖方的佣金也可以予以大幅扣减。但如果解约原因在于买方付款延期违约，房屋其他权利人在履行中已经实际认可该项交易，就不能认为中介的该项服务瑕疵与纠纷产生存在直接因果联系，即使进行适当减少也不能占到佣金的主要份额。
2. 关于委托人损失赔偿请求的审查方法
关于第2类主张，一般出现在客户遭受了超出一般违约的严重损失，比如相对人已经构成了刑法上的诈骗。该问题往往涉及邢民交叉的复杂问题，需要针对个案具体研究，但值得注意的是：
第一，由于房屋买卖合同法律关系所约束的是交易双方，而不是中介机构，因此，只要房屋买卖合同成立生效，即使中介机构存在服务瑕疵，一方当事人也不能据此抗辩相对人的违约责任主张。第二，如同人身安全保障义务，在有第三人侵权的情形下，安全保障义务人所承担的赔偿责任是补充性质的。在房屋买卖合同纠纷中，一方存在欺诈或违约行为，对守约方承担违约责任的直接主体应当是其交易对象，中介即使违反了交易安全保障义务，并与守约方的损失存在因果联系，也应当是补充赔偿责任。比如案例2中的情况，何某主张B公司赔偿20万元损失，法院是在全面审查B公司的义务违反程度与何某自身过错的基础上分担了双方承担损失的比例，而且认定B公司所承担的是对尤某的补充责任。
小结：
交易安全保障义务并不是明文的法律概念，但其实质精神仍然在司法实务中自然的生长。简而言之，交易安全保障义务是法律渊源来自《合同法》第425条的“如实告知”义务，“如实告知”的目的在于保护委托人的利益，维护交易安全，而真正做到“如实告知”的前提是中介进行谨慎调查。“谨慎调查—如实告知”的服务流程是法官对委托人提出的佣金减免抗辩与损失赔偿诉请进行审查的基本路径，根据行政管理实践中总结提炼的中介前置调查手续，因应市场环境中存在的具体风险点，司法实践中可以根据个案情况对中介保障服务的程序环节进行有针对性的审查，中介机构应该对自身尽到了安全保障义务承担举证责任。
